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论捍夺盗死非斗杀（第1页）

论捍夺盗，死非斗杀

【原文】

陈奉古主客通判贝州时，有卒执盗者，其母欲前取盗，卒拒不与，仆之地，明日死。以卒属吏，论为弃市。奉古议曰：“主盗有亡失法。今人取之，法当得捍。捍死而乃以斗论，是守者不得主盗也。残一不辜而剽夺生事，法非是。”

因以闻。报至杖卒。人称服之。

古之议罪者，先正名分，次原情理。彼欲前取者，被执之盗也；母虽亲，不得辄取也。此拒不与者，执盗之主也；卒虽弱，不得辄与也。前取之情在于夺，不与之情在于捍，夺而捍焉，其状似斗而实非斗。若以斗论，是不正名分，不原情理也。奉古谓法非是，不曰法当得捍乎？奈何归咎于法，盖用法者缪耳！

沈括内翰说：“寿州有人杀妻之父母、兄弟数口。州司以为不道，缘坐妻子。刑曹驳曰：‘殴妻之父母，即是义绝，况于谋杀，不当复坐其妻。’

“邢州有盗杀一家，其夫妇即时死，有一子明日乃死。州司以其家财产依户绝法给出嫁亲女。刑曹驳曰：‘某家父母死时，其子尚在，财产乃子物。所谓出嫁亲女，乃出嫁姊妹，不合有分。’”寿州之断，失在不原情理也；邢州之断，失在不正名分也。俗吏用法，大率多然，法何咎耶？不唯今耳，古亦有之。

【译文】

陈奉古主客做贝州通判的时候，有个士兵押解一个盗贼，盗贼的母亲想把盗贼抢走，士兵不让并进行了抵挡，盗贼的母亲仆倒在地上，第二天就死了。把士兵交给官吏后，被处以弃市的刑罚。陈奉古评论说：“对于看管、拘捕盗贼的人有关于罪犯迷失的法律规定。现在有人要抢走盗贼，根据法律规定应当进行抵御。在抵御过程中要抢人的人死了却以斗殴杀人论处，这是要看押的人不准负责看管、拘捕盗贼。伤害一个无罪的人放纵抢夺生事的人，法律不是这样规定的。”

于是把这个案件上报朝廷。下达的批复只是对士兵处以杖刑。人们都称赞、佩服陈奉古。

古人审议罪行，首先确定名分，其次推求情理。那老太婆想要上前夺走的，是被拘禁的盗贼；母亲虽然跟儿子很亲近，但是不能擅自夺走。这个拒不交给的，是管盗贼的士兵；即使士兵没有多大的权力，也不能擅自交给他人。上前夺走盗贼，实质等于夺人；拒不交给盗贼，实质等于抵抗。看上去好像是双方争斗，实际并非争斗。如果按争斗来论罪，这是没有确定名分，没有推求情理。奉古认为，法律不能这样处理，为什么不说法律应当允许抵抗呢？怎么归咎到法律上来？本来是使用法律的人搞错啦！

内翰沈括《梦溪笔谈》中说：“寿州有一个人杀了妻子的父母兄弟几口，知州认为这人犯了大逆不道的罪，妻子应牵连治罪。刑曹反驳说：‘殴打妻子父母，就表明夫妻情义已经断绝，何况是谋杀妻子父母呢？因此不应当再牵连他的妻子。’

“邢州有个强盗杀了一家，夫妇当时死了，有一个儿子到第二天才死。知州把他家财产按没有儿子、门户断绝的法律断给了出嫁女儿。刑曹反驳说：‘他家父母死的时候，儿子还活着，财产本是儿子所有。所谓出嫁女儿就是出嫁姊妹，不该有她的份。’”寿州案件的判决，错在没有推求情理；邢州案件的判决，错在没有确定名分。平庸的官吏使用法律，大抵多属这样。法律有什么错呢？这种情况，不只今天存在，古代也有。